BIE Health Products v. AG Canada et al.
2015 ONSC 544（动议，Master Haberman）| 2015 ONSC 3418（上诉，Myers 法官）| Court File No. 08-CV-362242 / CV-08-362242
诽谤诉讼中加拿大卫生部在 discovery 阶段拖延 20 个月。我方在 Master Haberman 处获 discovery 命令与 $15,000 律师费。AG 提起上诉；我方在 Myers 法官前抵御，三项理由中赢两项，再获 $13,000 律师费——共计 $28,000，对方为联邦政府。
客户面临的商业困境
我们的客户 BIE Health Products 是一家安省的小型天然健康产品公司。在加拿大卫生部和多名政府官员就 BIE 产品发表公开陈述之后，BIE 于 2008 年提起诽谤诉讼，被告包括加拿大联邦总检察长（代表加拿大女王陛下及一组卫生部职员）以及一长串媒体被告——CanWest、Torstar、CTV、CNW Group、Google Canada、Yahoo! Canada、Brunswick News、Mediresource、加拿大药剂监管机构协会、Rogers Publishing 等。
到 2014 年，案件进入 discovery 阶段。卫生部已经提供了大约 4,000 份文件——其中许多有大量删节（redactions），其他列在「schedule B」中并主张 privilege，BIE 无法对这些主张进行检验。联邦政府的特权主张包括《Canada Evidence Act》第 38 条与第 39 条（国家安全与内阁机密）、对内部律师 Michelle Boudreau（已于 2005 年 4 月离开法律顾问职位）通讯的宽泛 solicitor-client privilege，以及缺乏明确法律依据的「privacy」删节。
我方追求恰当文件披露已经持续 20 个月。请求于 2013 年 5 月首次成型。到 2015 年 1 月，AG 仍然没有提供逐文件对应特权依据的对照表、仍然没有逐文件证明删节理由、仍然没有产出附件、也仍然没有说清楚哪一项特权适用于哪一份文件。
对一家起诉卫生部加上一群大型媒体被告的小型安省原告而言，结构性问题是物质性的。Myers 法官后来精准地表述了这一点："the government is a litigant with a bottomless purse and special rules that it has the ability to stack in its favour. In this case, it sought to take advantage of both."（政府作为当事人有「无底钱包」与可堆叠规则——本案中两者都被利用了。）此处不对称防守的问题是：政府作为当事人能负担得起把 discovery 拖到最后一刻、不断切换 privilege 立场，期待规模较小的商业原告在 privilege 问题解决之前先把钱花光。问题是：能否用一个程序机制，把 20 个月的拖延战术转化为真正的命令？
关键战略决策
决策 1：在 20 个月 case management 中累积「程序滥用」证据——不要早早提动议
对联邦政府提 discovery 动议是消耗战。本能反应是早早提动议、强迫对方合规。我方走相反方向。我方从 2013 年 5 月开始与 Master Haberman 的 case management 程序配合——记录 AG 的每一次失败：未解释的 redactions、缺乏逐文件依据的 privilege 主张、缺失的附件、关于 privilege 问题只有 paralegal 的传闻证据（AG 14 页的 Frank Cinanni 宣誓书只有两段涉及 redactions 与 privilege）。
到 2015 年 1 月动议实际开庭时，记录已经显示 AG 在多份 case management 命令下持续 20 个月的失败。Master 在 2014 年 12 月 16 日的 endorsement 中明确把开庭日设为 peremptory，并明确「no adjournment」政策。AG 在听证中请求 adjournment 时，Master 手上已经有 20 个月的警告记录。救济从记录中自然生成。这不是道德层面的论点——这是程序机理：AG 行为模式在 case management 记录中存留得越久而无适当回应，论证「AG 应当再获机会」就越困难。
决策 2：把 privilege 之争立足在举证责任上——不要去争「文件是否相关」
AG 的诉讼策略把 discovery 动议处理得仿佛 BIE 承担「证明这些被删节文件并非 privileged」的举证责任。本能的防守反应是接战相关性——主张 BIE 有权看这些文件因为它们与诽谤诉讼相关。我方走另一条路。
我方立足在 Toronto Board of Education Staff Credit Union Ltd. v. Skinner（1984），46 C.P.C. 292（Ont. H.C.J.）中已成定论的原则：主张 privilege 的一方承担证明其在法律上有资格如此主张的举证责任——按文件逐一证明，记录要充分到法庭（与对方）能够评估每一项主张。Master Haberman 直接采纳了这个表述（第 22-24 段）："A party who relies on a privilege as the basis for having excluded certain documents from the general rules of disclosure has the onus of demonstrating they are legally entitled to do so... A record must be created that addresses each document for the privilege claimed to hold."
Myers 法官在上诉中确认这一点几乎不存在争议："The government’s counsel conceded at the hearing of the appeal that she had approached the motion from the opposite perspective. She sought to put the burden upon the respondent to prove that there is no privilege in the documents over which the government claimed privilege."把动议保持窄、锁定在举证责任上，把一场复杂的相关性争论转化为一次直接的举证责任失败。
决策 3：在上诉中防守 Master 的底层事实认定——不为 wholesale-disclosure 救济精确范围而战
AG 上诉有三项理由：(i) Master 关于 AG 未能证明 privilege 的认定；(ii) Master 命令产出所有 AG 主张过 privilege 但未证明的文件这一 wholesale 救济；(iii) Master 关于「如果 AG 指定证人表现不佳，可能要求律师 Boudreau 出庭接受询问」的 obiter 评论。
防守的本能是为每一项理由而战。我方没有这样做。我方把重心放在 (i) 与 (iii) 上——Master 关于 AG 行为的事实认定，以及那段没有牙齿的 obiter。在 (ii) 上——wholesale-disclosure 救济上——我方接受 Myers 法官可能会塑造一个更细致的救济。理由是：如果坚持 wholesale order，Myers 法官可能要把 Master 推理的更多部分推翻才能正当化修改。通过接受救济可以被修改，我方保住了实质性事实认定，让 Myers 法官自己塑造程序上的修正。
Myers 法官依《Courts of Justice Act》第 134(1) 条亲自审查了大约 50 份有争议的文件——「about one-half hour of time」。他确认所有 redactions 和 privilege 主张都正确——除了一处例外（一份单独 memo 中的一个条目）。disclosure 救济被修改了，但 Master 关于 AG 行为与 privilege 举证责任的底层认定被保留下来。Myers 法官写道："The respondent succeeded on two of the three issues on the appeal"（第 23 段）。程序性的律师费裁定反映了哪一方把这场诉讼引到自己头上：$13,000 partial indemnity 律师费立即支付，由 AG 承担。
案件结果
Master Haberman 动议命令（2015 ONSC 544，2015 年 1 月 26 日）：
- AG 应在 30 天内完整提供其依《Canada Evidence Act》第 38 条与第 39 条主张过 privilege 的所有文件（AG 在听证中已撤回 s. 38 主张；s. 39 主张未获支持）；
- AG 应在 30 天内提供文件与附件、引用之间的对照表；
- AG 应在 45 天内提供其在 2005 年 4 月（内部律师 Boudreau 离开法律职位）之后主张过 privilege（无论全部或部分）的所有文件；
- AG 应在 30 天内提供整份被删节的文件，但具体涉及法律意见或 2005 年 4 月之前 Boudreau 的文件除外；
- AG 应提供更佳的 sworn 文件清单；
- Discovery：共 3 天，AG 指定证人不超过 2 天；
- BIE 对 AG 指定证人（Dr. Kent）的挑战被驳回——AG 可保留科学家指定；
- 律师费：$15,000 给 BIE，partial indemnity，45 天内支付。
Myers 法官上诉裁定（2015 ONSC 3418，2015 年 5 月 27 日）：
- 对 Master 关于 AG 未能证明 privilege 认定的上诉：驳回——BIE 胜；
- 对 Boudreau 询问 obiter 的上诉：驳回（无可上诉的实际命令）——BIE 胜；
- 对 wholesale-disclosure 救济的上诉：部分支持——Myers 法官亲自审查约 50 份文件（约半小时）；除一份 memo 中的一个小条目外，所有 redactions 与 privilege 主张获维持；
- "The respondent succeeded on two of the three issues on the appeal"（第 23 段）；
- AG 立即支付 BIE 上诉律师费：$13,000 partial indemnity 全包。
合计：两个阶段共 $28,000 律师费，对方为联邦政府。Discovery 命令迫使适当披露。Master 关于 AG 行为的底层认定在上诉中获保留。privilege 举证责任在两个层级都得到澄清。
如果在 2013 年早早提交 discovery 动议——尚未经过 20 个月 case management——Master 的 AG 失败记录会很薄，更可能给 AG 进一步合规的机会。20 个月累积起来的程序失败——通过 case management 命令记录在册——是 Master 的「no adjournment」裁定能够站得住脚的依据。在上诉中，如果坚持为 wholesale-disclosure 救济而战，Myers 法官可能会推翻 Master 命令的更多部分以正当化修改。通过接受救济可以被修改、同时防守底层事实认定，我方保住了在 AG 行为与 privilege 举证责任上的实质性胜利——并把一个防守性的上诉态势转化为 3 项中胜 2 项 + $13,000 律师费的结果。
为对政府被告 discovery 阶段诉讼总结的三条实务经验
1. 对政府被告的 discovery 是一场消耗战。通过 case management 累积「程序滥用」记录——不要早早提动议。 政府作为当事人有把 discovery 拖到最后一刻、不断切换立场的资源。最强的 discovery 救济来自累积的失败记录——政府未遵守的 case management 命令，而不是单次的抱怨。这种行为模式在记录中存留得越久而无适当回应，最终的救济就越站得住脚。
2. 把 privilege 之争立足在举证责任上——Toronto Board of Education v. Skinner。 主张 privilege 的一方承担证明其在法律上有资格如此主张的举证责任。这个责任是逐文件的，不是分类的。在政府仅提供一份缺乏逐文件支撑的 privilege 清单时，举证责任并未履行。相关性争论是分散注意力的。让政府证明它的 privilege 主张；不要去接战这些文件是否与底层诉讼相关。
3. 在上诉中，防守底层认定比防守救济的每一个细节更重要。 当上诉法庭可能会塑造一个比下级法庭更细致的救济时，接受救济可被修改、把精力集中在底层事实与法律认定上。底层认定会延伸到诉讼的其他阶段。救济只是一个时点的快照。在 BIE Health 中，Myers 法官保留了 Master 关于 AG 行为与 privilege 举证责任的每一项认定——同时修改了 wholesale-disclosure 救济。实体诉讼立场获保留，律师费裁定随之而来。
您是否在对联邦或省级 Crown 提起的诉讼中？
对政府被告的 discovery 争议遵循一个可预测的模式：大量 redactions、缺乏逐文件支撑的宽泛 privilege 主张、最后一刻的补充、立场切换。决定性问题是：能否在数月内积累 case management 记录——记录政府失败——直到最终救济从累积的模式中自然生成。
我们建议在递交或升级针对 Crown 的 discovery 动议之前先做一次 60-90 分钟的法律处境评估：审视到目前为止的披露、privilege 主张及其逐文件支撑、case management 记录、以及通往有意义披露命令的现实路径。这不是销售会议，而是诉讼角度的诊断。
法律框架
本案适用的框架与权威依据：
- 安省民事诉讼规则，R.R.O. 1990, Reg. 194 —— Rule 30.03(4)（律师披露证书）；Rule 30.04(6)；Rule 30.06（更佳宣誓书、交叉盘问、文件审查）；Rule 31.06(2)（口头 discovery）
- 《Crown Liability and Proceedings (Provincial Court) Regulation》，SOR/91-604, s. 8(1) —— 政府文件以非宣誓清单方式产出（无客户宣誓、无律师证书）
- 《Canada Evidence Act》，R.S.C. 1985, c. C-5, 第 38 条（国家安全 privilege）与第 39 条（内阁机密）
- Toronto Board of Education Staff Credit Union Ltd. v. Skinner（1984），46 C.P.C. 292（Ont. H.C.J.）—— 主张 privilege 的一方承担举证责任，逐文件证明
- Grossman et al. v. Toronto General Hospital et al.，[1983] O.J. No. 3001（Reid J.）—— privilege 清单中的描述必须充分到让对方与法庭能各自评估
- Mutual Life Assurance Co. of Canada v. Canada (Deputy AG)（1988），28 C.P.C. (2d) 101 —— 内部律师 privilege
- Pryden v. Swiss Reinsurance Co.，2010, 4 C.P.C. (7th) 358 —— 内部律师 privilege 主张所需的事实基础
- Canada (Attorney General) v. Federation of Law Societies of Canada，2015 SCC 7 第 44 段 —— solicitor-client privilege「must remain as close to absolute as possible」
- Lavallee, Rackel & Heintz v. Canada (Attorney General)，2002 SCC 61 —— 保护 solicitor-client privilege 的「stringent」标准
- 《Courts of Justice Act》，R.S.O. 1990, c. C.43, 第 134(1) 条 —— 上诉法庭做出下级法庭本应做出的任何命令的权力
- Court file: 08-CV-362242 / CV-08-362242（Ontario Superior Court of Justice）—— Master Joan Haberman 2015 年 1 月 26 日发布的判决理由（2015 年 1 月 20 日开庭），与 Justice F.L. Myers 2015 年 5 月 27 日发布的判决理由
关于范围的说明：本页仅描述 discovery 阶段动议（2015 年 1 月）及其上诉（2015 年 5 月）。底层针对卫生部与媒体被告的诽谤诉讼在两份判决书发布时仍在 discovery 阶段；后续程序与实体进展不在本页范围内。
本案为公开发布。所有当事人均为公开记录中具名当事人。本页仅作信息说明用途，不构成法律建议。每一项对政府被告的 discovery 争议的结果取决于通过 case management 累积的具体记录、所主张的 privilege、以及逐文件的 evidentiary 记录。如需就具体案件交流，请联系我们。